Quaestiones

Para ser dworkiniano tres cosas hay que creer

Hay un conocido sketch de Monty Python en el que los participantes de un programa de televisión deben resumir En busca del tiempo perdido de Proust en quince segundos. Ahora vamos a hacer algo similar pero con la versión madura de la filosofía dworkiniana del derecho. En efecto, la misma tiene serias dificultades, tal como surge de una mínima revisión de sus tres axiomas principales: la ubicuidad de la interpretación en el derecho, la valoración moral de dicha interpretación y la co-autoría judicial del derecho. Vayamos por partes, como dice Jack el Destripador.

En primer lugar, según Dworkin cada vez que deseamos identificar el derecho vigente tenemos que interpretarlo. En otras palabras, jamás es suficiente la sola comprensión para poder conocer el significado del derecho. Se trata de una tesis tan extraña que nos vemos obligados a citar a Dworkin diciendo exactamente eso: “justo como los críticos literarios necesitan una teoría operativa o al menos un estilo de interpretación para construir [construct] el poema detrás del texto, del mismo modo los jueces necesitan algo así como una teoría de la legislación para hacer esto con las leyes. Esto puede parecer evidente cuando las palabras en la ley sufren de un defecto semántico; cuando son ambiguas o vagas, por ejemplo. Pero también es necesaria una teoría de la legislación cuando estas palabras son impecables desde el punto de vista lingüístico” (Law’s Empire, p. 17).

Como se puede apreciar, según Dworkin todo el derecho es como la puerta de un baño de un restaurante de Palermo. Nadie puede simplemente comprender cuál baño le corresponde con tan solo mirar la puerta y conocer las convenciones locales, sino que debe detenerse a interpretar, lo cual puede ser bastante inconveniente, sobre todo si uno no tiene demasiado tiempo para perder en dicha oportunidad. De ahí que si encontráramos un solo caso en el cual el derecho pudiera ser comprendido sin recurrir a la interpretación mostraríamos que el interpretativismo de Dworkin no puede levantar vuelo. Pensemos entonces en el caso de la prohibición de cruzar un semáforo en rojo. ¿Cuál sería la duda al respecto? Si el punto de Dworkin es que necesitamos una teoría de la legislación para saber qué implica un semáforo en rojo, obviamente sabemos que las leyes pretenden tener autoridad y por lo tanto exigen ser obedecidas.

Si bien el interpretativismo de Dworkin no puede levantar vuelo, así y todo vamos a suponer en aras de la argumentación que es capaz de alcanzar su segunda posición, a saber el derecho tiene que ser interpretado en su mejor luz, es decir, toda interpretación jurídica debe incluir una dosis considerable de razonamiento moral. Dado que Dworkin a menudo compara al derecho con la estética, tomemos por ejemplo el cuadro “El Grito” de Edvard Munch. Si quisiéramos interpretarlo no sería suficiente indicar que se trata de una persona que se está agarrando la cabeza. En todo caso, esto último es una descripción, como lo es decir que esta persona está vestida de negro y cruzando un puente. Para que podamos empezar a hablar de una interpretación es indispensable señalar la importancia de la descripción indicada, qué es lo que representa, etc., todo lo cual nos hace incurrir en cierto razonamiento valorativo.

Sin embargo, como muy bien dice Andrei Marmor, del hecho de que percibamos la existencia de un valor no se sigue que estemos formando nosotros mismos un juicio valorativo al respecto. Un ateo especialista en teología o un antropólogo que estudia cierta cultura o práctica social pueden comprender la existencia de un valor pero no por eso lo comparten, al menos no en el sentido “militante”, por así decir, que le da Dworkin. Además, la valoración del cuadro bien puede ser negativa, mientras que para Dworkin la interpretación debe mostrar al cuadro siempre en su mejor luz.

Por otro lado, Dworkin cree que el iluminismo exegético es compartido por el propio legislador ya que la intención de todo legislador consiste en sancionar la mejor ley posible. De ahí que podamos decir que Dworkin suscribe un intencionalismo hipotético antes que histórico o real. Sin embargo, el problema con las intenciones hipotéticas es que suelen re-introducir el conflicto que se supone que el derecho viene a resolver. En cambio, las intenciones históricas o reales al menos permiten que las identifiquemos como hechos, lo cual facilita enormemente la tarea del derecho.

Pensemos por ejemplo en el aborto. Si la intención del legislador es la de sancionar la mejor ley posible, pero no hay acuerdo acerca de cuál es la mejor ley posible al respecto, no tendría mayor sentido sostener que las disposiciones al respecto deberían ser interpretadas en su mejor luz, ya que eso es precisamente lo que está en discusión. En cambio, si entendemos la prohibición o la autorización del aborto como un hecho que proviene precisamente de una intención real (sea la de autorizarlo o la de prohibirlo), al menos sabremos cuál es el derecho vigente, lo cual es un gran paso adelante—si es que nos interesa entender al derecho como un sistema que posibilita la acción colectiva antes que como un mecanismo para dar con la decisión correcta—.

Finalmente, de la tesis de la ubicuidad de la interpretación y de la necesidad de valorar moralmente al derecho, se sigue que para Dworkin los jueces no son meros “lectores” o “críticos” de la ley, sino que además son verdaderos “co-autores” del derecho. De ahí la metáfora de la novela en cadena y del valor de la integridad como constitutivo del razonamiento legal. Sin embargo, no es fácil de demostrar cómo una lectura o una interpretación puede cambiar su objeto. Como muy bien dice Marx en su célebre tesis XI sobre Feuerbach, una interpretación que se precie de ser tal aspira a describir el mundo y es por eso que no puede cambiarlo.

Pensemos por ejemplo en la reciente versión de la ópera Carmen en la que la protagonista no muere al final, o mejor aún en el caso de King Lear de Shakespeare. Ya a fines del siglo XVII la obra había caído en desgracia ya que, entre otras cosas, la trama adolecía de la falta de una historia de amor. Entonces Nahum Tate hizo varios cambios, entre los que se destaca el hecho de que Cordelia no solamente sobrevive, sino que se enamora de Edgar e incluso se casa con él, lo cual nos hace dudar de si lo que Tate tenía en mente era un final feliz después de todo. Ahora bien, salta a la vista que modificar una obra para mostrarla en su mejor luz no es interpretarla sino escribir una nueva, lo cual en el caso del derecho conduce entre otras cosas al gobierno de los jueces y su incompatibilidad con la idea de un derecho democrático.

Si el punto es que, a veces literalmente, en última instancia los jueces toman decisiones que cambian el derecho vigente, no hace falta recurrir a Dworkin para explicar este obvio fenómeno, sino que es suficiente indicar la existencia de una norma que les concede el poder normativo de hacer exactamente eso, sin que por eso se trate de una interpretación y/o de una valoración que muestra al derecho en su mejor luz. Además, al menos en nuestro país y en la gran mayoría de los sistemas jurídicos modernos, los jueces mismos no son co-autores de la norma que les permite hacer exactamente eso.

(si alguien desea profundizar estos argumentos puede consultar el siguiente trabajo en línea: https://www.udesa.edu.ar/sites/default/files/rosler_hermes_y_antigona_pdf_modelo.pdf)

 

Andrés Rosler

    

10 Respuestas para “Para ser dworkiniano tres cosas hay que creer”

  1. Excelente el título de la nota.
    En cuanto a que los jueces no son meros “lectores” o “críticos” de la ley, sino que además son verdaderos “co-autores” del derecho. Recordaba los casos Siri y Kot cuya jurisprudencia le dio origen a la acción de amparo luego legislada e incorporada a la C.N. Sagues introduce la cuestión de la mora legistativa que no acompaña las necesidades sociales y jurìdicas que deben enfrentar los jueces.

  2. roberto gargarella Responder

    félix schuster en sus cursos de epistemología siempre contaba los mismos chistes, y uno era el de la teoría de la relatividad, que le era explicada a un lego, y que la persona no entendía, y entonces le simplificaban la teoría, y así (que la manzana, etc.), hasta que la persona finalmente dice “ah, ahora entiendo.” pero le responden “qué bueno, pero ya no es la teoría de la relatividad.” un poco pasa con la exposición de dworkin: es entendible, clarísima…pero no es la posición de dworkin. para que no quede sólo en un reclamo, empiezo por acá: dworkin habla de dos dimensiones “mejor luz” pero antes “fit” o “encaje.” eliminando, como lo hacés, la relevancia real de la dimensión “encaje” lográs el dworkin que tenías ganas de encontrar. el que diria “adelante muchachos, todo vale”. y no es así, no es así

    • Muchas gracias Roberto por tu comentario. Mi entrada menciona los tres axiomas “principales”, no los únicos, de la filosofía del derecho de Dworkin. Mi retrato, entonces, no es de una teoría diferente o simplificada, sino que supuestamente le falta algo. Tal vez tu punto es que la mejor luz de la que habla Dworkin solamente entra en juego cuando hay varias alternativas que encajan con el derecho existente hasta ese momento. Si hubiera una sola alternativa que encaja, entonces no haría falta la luz. Ahora bien, ¿cómo fue que el juez encontró dicha única alternativa? Si fue sin valorar o sin luz, Dworkin entonces no habría dicho nada que no pudiera decir algún positivista estándar y por lo tanto no tendría sentido la discusión entre positivistas y antipositivistas. Por otro lado, incluso si hubiera razones para concederlo, tu punto es sobre el segundo axioma de Dworkin, lo cual ya sería una concesión letal para el resto de su teoría que comienza con la ubicuidad interpretativa, no con la valoración moral del derecho.

  3. Sugiero la lectura de un gran texto de Larry Alexander (“Was Dworkin an Originalist?”) o uno anterior, más completo del mismo Alexander y Ken Kress en el que hacen un argumento muy persuasivo acerca de por qué la dimensión del ajuste o encaje es, en realidad, irrelevante en Dworkin. Eso, para quien sea convencido, mostraría que Andrés estaría atacando al Dworkin verdadero y no a uno tan desdibujado que no es tal. En fin, que siga el debate. Abrazos.

    • Seba, muchas gracias por el comentario. Confieso que no he leído ese artículo de Larry Alexander y por supuesto debería hacerlo. Sin embargo, entiendo su punto. Es más, hemos coincidido no solamente en términos conceptuales sino incluso y literalmente temporales, por no decir simultáneos. Dado que Dworkin se ufana de no entender al derecho como la recuperación de decisiones hechas en el pasado, sino que lo entiende como un ejercicio en de razonamiento moral, no le queda mucho espacio para sostener que puede haber un simple ajuste sin justificación, y si tuviera semejante espacio se parecería mucho a la posición que se supone quiere superar o rebatir.

  4. roberto gragarella Responder

    en lo personal, no me considero dworkiniano, aunque es de los autores “amigos”, de los que caminan por el lado justo. en todo caso, reacciono porque no me parece que se le haga una lectura que -como pedía rawls- lo ponga en su versión más fuerte, sino en su versión más vulnerable. de dworkin, como de rawls, hay mil lecturas interesantes posibles, pero una que diga que para el rawls de la teoría de la justicia, sirve el primer principio pero no el segundo, me parece desde ya muy infiel (como, obviamente, una que condene a la irrelevancia la dimensión de “fit” que tiene como propósito principal, justamente, el de evitar el cualunquismo judicial. pd: no es que la mejor luz “entra en juego cuando hay varias”… su idea es que siempre entran en juego ambas variables

    • Si la mejor luz se aplica siempre, entonces mi retrato sigue siendo fiel a Dworkin y entonces la historia sobre la teoría de la relatividad no tiene nada que ver. Por otra parte, no importa si Dworkin nos cae simpáticos, o si somos o no dworkinianos, sino que lo que está en cuestión es la teoría del derecho de Dworkin. Si tu punto es que el primer Dworkin es mejor que el segundo y entonces injustamente dejé de lado al primero, me concentré en el segundo en gran medida porque me pareció que, a diferencia de Rawls, Dworkin no cambia de posición para conformar a sus críticos sino que abraza el interpretativismo porque cree que supera su primera versión, es la mejor forma de expresar su pensamiento sobre la teoría del derecho, y de todos modos, otra vez, mi entrada es precisamente sobre el Dworkin maduro por así decir.

  5. roberto gargarella Responder

    Andrés, no es una reconstrucción apropiada. Por un lado, ya se advierte un problema serio en que, la presencia o no de “encaje” le da lo mismo a tu crítica. Lo que sugiere un problema adicional y es sobre el modo en que estás entendiendo tanto el significado de “encaje” como de “mejor luz.” Todo eso se ve en los ejemplos que das, como acá mismo, con el aborto. “Mejor luz,” en el caso del aborto, no es que el juez se ponga a pensar cuál sería la mejor ley de aborto, lo cual desde cualquier punto de vista, incluyendo el de Dworkin, sería inconcebible, sino como entender, por ejemplo, la disyunción entre “demente” y “violada”. Eso supone que entendemos mucho sobre lo escrito en el código penal sobre aborto, y eso es lo que revela también que a la idea de “encaje” no le das el sentido que le da Dworkin (que aparecería suscribiendo la idea de que “no sabemos nada de lo que está escrito, no se entiende nada, entonces me pongo a interpretar e invento de acuerdo a lo que me gusta.”

    • Lo único que faltaba es que la mejor luz no encaje. Se supone que encaja, y además que hay otras alternativas que deberían ser excluidas por su falta de luz. Si hubiera un único encaje no tendría sentido la posición de Dworkin (que fue sin embargo lo que estaba en cuestión antes y Seba y yo tratamos de hacerte ver simultáneamente aunque por caminos diferentes). El punto de Dworkin, precisamente, es que la mejor luz es la que decide, no el encaje (el cual, para que la distinción con la luz tenga sentido, no tiene que ser valorativo y hasta ahí Dworkin diría lo mismo que sus adversarios “convencionalistas”). La cuestión entonces sigue siendo la luz. Si tuviera que hablar del encaje solamente perdería espacio en una entrada de blog, y es una pérdida de tiempo hablar del encaje en Dworkin cuando la cuestión decisiva en Dworkin es la luz. Ahora bien, si el derecho tuviera luz, o si fuera definido por su luz (decisión correcta, etc.), entonces no necesitaría tener autoridad. En cuanto al aborto, los jueces que exigían que la mujer sea demente y violada son los que “interpretaban” el derecho, según ellos asumo en su mejor luz, decisión correcta, etc. Supongo que no pocos de ellos son los que creen que la autorización del aborto es inconstitucional, así como hay algunos que creen que la prohibición del aborto es inconstitucional. La discusión legislativa entonces es muy similar a la constitucional. El giro interpretativo puede doblar a la izquierda o a la derecha, a pesar de que prefiramos reservar la palabra “interpretación” para aquello que coincide con nuestras propias creencias. Parafraseando a García Amado, nadie interpreta para perder. Por supuesto, quienes se concentran en la autoridad del derecho son más que conscientes del hecho de que el derecho consagra cierto estado de cosas, pero al menos no lo llaman “interpretación” a cierta “luz”. Finalmente, no hay que olvidar que la mejor luz es la segunda tesis de Dworkin, que requiere un “big if” bastante grande, esto es, la primera tesis sobre la ubicuidad de la interpretación.

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