Quaestiones

Acerca de los jueces legisladores

Un fantasma recorre la teoría y la práctica del derecho: es el interpretativismo. Sus efectos comienzan a percibirse fuera del foro jurídico. Como en un cuento de Borges, el discurso del Senador Pichetto en ocasión de los debates en el Congreso de la Nación sobre el proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo, condensa de manera muy clara varias de las más delicadas consecuencias institucionales de esta forma de pensar el derecho.

El 8 de Agosto a la madrugada, en un discurso muy encendido en defensa del proyecto de ley y cuando ya era evidente que la votación sería negativa para el proyecto, el senador Miguel Pichetto afirmó que:

“Me parece, presidente, que si el Senado hoy no está a la altura de las demandas sociales, seguramente este tema en el futuro se va a tratar o, tal vez, la Corte que ha tenido una visión progresista: yo creo que esta Corte, en cualquier momento, nos sorprende con un fallo integral que va a marcar el camino definitivo y que luego el Congreso va a tener que hacerle seguimiento. Yo creo que ante el primer caso en cuestión, la Corte puede llegar a terminar de resolver lo que el Congreso no se atrevió a resolver.”

No vamos a detenernos en los argumentos referidos al proyecto de ley que se debatió, sino en las consecuencias de la visión institucional que tiene el argumento de Pichetto respecto del rol del Congreso y de la Corte Suprema cuando se trata de invalidar leyes vigentes.

En primer lugar, Pichetto pidió con total naturalidad que la Corte Suprema modifique el resultado de una votación sobre un proyecto de ley aún en debate en el Congreso. Minutos antes y en el mismo discurso, el senador había calificado lo actuado por el Congreso como un debate importante que había sido amplio, público y había transcurrido sin irregularidades legales durante su tramitación legislativa. No solo eso, sino que, como señaló en su blog el jurista Roberto Gargarella, la amplia convocatoria para realizar audiencias públicas, tanto en Diputados como en el Senado, había favorecido la participación ciudadana en los debates y muy difícilmente la Corte perdería su “deferencia legislativa” ante una ley tan ampliamente debatida.

En realidad, el pedido de Pichetto a la Corte se fundamentó en que su posición particular sobre el tema que se estaba debatiendo estaba a punto de perder la votación. El senador no cuestionó los procedimientos del debate, su legalidad, ni la función del Congreso de discutir leyes importantes para la sociedad. Sólo el resultado, que no se ajustaba a sus preferencias políticas y morales. Pichetto quería otra cancha en donde jugar el partido, no porque en la que se jugaba tuviera problemas en las tribunas, un árbitro bombero o el césped alto, sino sólo porque estaba por perder el partido dentro de la cancha, cuyo rectángulo de juego son las reglas constitucionales del proceso de formación de leyes.

Con su discurso, Pichetto hizo visible un rasgo cada vez más extendido de la sensibilidad interpretativista: La interpretación moral del derecho es una ocasión para seguir la batalla política y moral en otro ámbito y por otros medios. La cuestión cobra particular gravedad dado que el senador no estaba solicitando a la Corte que invalidara una ley en proceso de debate (lo que ya de por sí hubiese sido extraño para nuestro sistema institucional), sino que le solicitaba a la máxima instancia judicial del país que modifique la normativa sobre el aborto, vigente en Argentina desde 1921. Lo que podía parecer extraño deviene en inconstitucional por la violación a la división de poderes y en debilitamiento de la práctica democrática de debatir, votar y obedecer la ley.

Pichetto le estaba solicitando a la justicia que so pretexto de “interpretar” la normativa vigente, directamente legislara y derogara de facto la ley vigente sobre el aborto. Para muchos que por medio del activismo político-judicial pretenden ver impuestas sus preferencias políticas, parece que no hay ni formas institucionales ni atribuciones constitucionales que circunscriban el conflicto, ni tiempo que perder.

Para decirlo de otro modo, en muy poco tiempo y en un mismo discurso, Pichetto pasó de sostener la dignidad de la legislación (Waldron) a la conveniencia de que la Corte legisle en base a una interpretación moral de las normas vigentes (Dworkin). Aunque es extraño que un legislador de tanta experiencia y trayectoria le “baje tanto el precio” al procedimiento constitucional de formación de leyes, la oscilación de Pichetto no es exclusiva de un político que quiere, por todos los medios posibles, que sus preferencias políticas se vean reflejadas en la ley vigente. Lejos de ser una excepción, se ha hecho habitual en las argumentaciones de jueces, académicos y actores institucionales varios, la pretensión de modificar la normativa vigente vía interpretación judicial cuando ella no se ajusta a sus preferencias políticas o morales.

Pichetto solicitó a la Corte que modifique la ley vigente de acuerdo a sus preferencias, porque detectó acertadamente que el camino de la interpretación judicial a la Dworkin es un camino que hace posible que sus preferencias políticas se conviertan, si la Corte así las declara, en la regla jurídicamente obligatoria. Esto acontece porque el interpretativismo es, como dice Andrés Rosler, una especie de “positivismo judicial” que mediante la interpretación del derecho “a su mejor luz” combate contra el “positivismo legal” por ver quién detenta la autoridad del derecho.

Lo que no perciben quienes se sirven del método interpretativista es que lo que es “pan para hoy” puede ser “hambre para mañana”: el judicial, moral y expedito modo que se utiliza para cambiar la normativa vía de interpretación en un sentido, puede prestar sus servicios a la causa política o preferencia moral contraria y generar un rápido y abrupto cambio. Como diría Fernando Atria, el interpretativismo tampoco parece consistente con la convicción de que la democracia institucional tiene sentido en tanto y en cuanto defendamos la formalidad de la ley: porque la ley es general y pretende tener autoridad es que el debate y la deliberación tienen sentido.

Si vamos a tomarnos la democracia constitucional en serio, tendremos que aceptar que salvo graves vicios de inconstitucionalidad que nos obliguen a invalidar el encuentro, los partidos sobre el contenido político de las leyes se ganan y se pierden en la cancha del debate legislativo y no en la tribuna de la interpretación judicial.

Guillermo Jensen

Abogado (UCSE). Magíster en Ciencia Política y Sociología (FLACSO). Doctor en Derecho (UBA).

    

2 Respuestas para “Acerca de los jueces legisladores”

  1. Muy buena reflexión. Agregaría que las manifestaciones del Senador Pichetto son una muestra de un fenómeno muy extendido en nuestra cultura jurídica y politica: nuestra resistencia a aceptar razones exclusionarias o de segundo orden. Todo el partido se juega, más allá de que se cambie de cancha, con las consideraciones de primer orden. Saludos.

    • Guillermo Jensen Responder

      Gracias por el comentario Papiniano. La intención del artículo fue justamente hacer notar como ese fenómeno que señalas se ha extendido mucho mas allá de los ámbitos exclusivos del derecho, trasformándose en un verdadero espíritu de este tiempo. El resultado es que las instituciones en general dejan de cumplir sus funciones y se trasforman solo en ocasiones para la expresión de subjetividades morales y políticas. En el caso del poder judicial, el resultado es la perdida de la capacidad institucional de resolver imparcialmente los casos aplicando la ley. El senador Pichetto condensó en un discurso del 2018 una sensibilidad que instrumentaliza las instituciones con fines morales particulares,fenómeno que Schmitt ya había criticado hace mas de 50 años en su obra La Tiranía de los Valores.
      Saludos.

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