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Holdouts: ¿nadie es profeta en su tierra?

By marzo 27, 2013junio 9th, 20205 Comments

600x0_612021Default en el 2002 & canje o restructuración de la deuda defaulteada en el 2005. De ahí nacen los holdouts o los que no adhirieron al canje. Los hay domésticos y los hay extranjeros. Estos últimos, agrupados, han tocado a la puerta de diferentes tribunales. La de Griesa es la que más ha resonado en los titulares, ya que falló en contra de la Argentina. Sostuvo que el país les debe 1.330 millones de dólares a quienes han entablado la demanda. La Nación solicitó a la Cámara de Apelaciones del segundo circuito de NY que quería un fallo en banc, es decir, de sus 13 miembros. Ayer le negaron esa solicitud y resta ver como le va con la apelación que resolverán sólo 3 jueces. Éstos ya le han pedido a la Argentina que antes del 29 de marzo , “someta por escrito al tribunal los términos precisos de una fórmula alternativa de pago y un calendario a los cuales está preparada para comprometerse”. En un mundo paralelo, unos holdouts locales recurrieron y llegaron a la Corte Suprema. Nadie es profeta en su propia tierra. En ese mismo 2005 de crecimiento a tasas chinas (ver aquí el informe del Min. Economía) la Corte resolvió que el tenedor de deuda soberana debe bancarse los cambios de reglas y condiciones que le imponga el deudor (Fallos 328:690). Apostillas de las opiniones de 5 Ministros que actualmente componen la Corte se desgranan a continuación para hacer este “flashback” comparativo entre lo que los jueces americanos pueden fallar y lo que los nuestros han fallado aquí. 

Largo con Highton y Maqueda, que los ningunean.

Estos sostienen en general que «Nadie puede hacer lo imposible». Ven lo que ocurrió desde el 2002 y concluyen que en respuesta a esa situación de emergencia se dictó un conjunto de normas que implican un acto de soberanía del Estado, según se afirmó en el ya citado precedente «Brunicardi» (confr. considerando 17), y mediante las cuales se procuró contemplar armónicamente las reales posibilidades de pago del Estado Nacional, y los intereses de los acreedores, de modo que, como ha señalado este Tribunal, se tienda a poner premiosamente fin al estado de emergencia, cuya prolongación representa, en sí misma, el mayor atentado a la seguridad jurídica (Fallos: 243:467, voto de los jueces Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte, considerando 11).” (cons. 14) “…la tacha de inconstitucionalidad planteada por la actora revela su pretensión de mantener incólume su derecho al cobro de los servicios en su integridad, plazos y moneda de origen, con olvido de que, como se señaló, se estaba ante una situación de crisis e impotencia financiera del Estado que, como tal, debía encontrar respuesta en una solución ordenada que contemplara a la totalidad de los acreedores, procurando asignar a ellos un trato razonablemente equitativo…” (cons. 16) Y ya que está, los Ministros dejan de lado la falsa máxima a la cual son adeptos (aquella de que el Estado es siempre solvente) y aplican esta otra por la cual el que no llora no mama: «(…)si bien el Estado es una persona de existencia necesaria, dicha nota no lo libera de padecer restricciones financieras de toda índole, algunas de las cuales, como la que ha experimentado y experimenta nuestro país y han sufrido otros a lo largo de la historia, resultan sumamente graves y justifican la adopción de soluciones como la examinada.” (cons 16).

En ese marco general, a los holdouts le dicen lo siguiente:

«la República Argentina no repudió su deuda pública. La situación de los titulares de bonos que, como los actores, habiendo podido participar del canje decidieron no hacerlo, no ha sido aún regulada normativamente. De tal manera, y más allá de los «factores de riesgo» señalados al efectuarse la oferta de canje respecto de los títulos «elegibles» que no participaran de ella, se desconoce a la fecha en qué situación éstos quedarán colocados, y resulta, por lo tanto, incierto el perjuicio patrimonial que, eventualmente, podría ocasionar a sus tenedores el tratamiento que se les asigne. Por lo tanto, los agravios expresados sobre el punto resultan inatendibles, en primer lugar puesto que derivarían de la propia conducta discrecional de los actores en tanto decidieron no participar del canje (conf. doctrina de Fallos: 275:218, entre otros) y, en segundo lugar, por tratarse de un gravamen conjetural.»

Sigo con Zaffaroni y Lorenzetti que enfatizan el recurso argumental de «tenés razón,…pero»

Ambos eludirán fallar sobre su condición de holdouts. Por el contrario, establecerán los principios generales, señalarán el pero y terminarán con un consejo. Dirán así: Principio General: “11) Que el principio básico que regula la emisión de bonos de la deuda pública es el deber de cumplimiento de las obligaciones pactadas, que el Estado debe honrar, no sólo en beneficio de quienes contratan con él, sino en su propio interés, ya que de tal modo produce confianza en los inversores a los que recurre. El respeto de la seguridad jurídica es sustancial para la captación del ahorro público así como para el desarrollo de la Nación. Que la calificación que cabe dar a este tipo de empréstito no es la de una mera promesa unilateral del Estado que éste puede modificar en cualquier tiempo, ya que, una vez aceptada, se transforma en una obligación jurídica causada por un contrato (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, pág. 443, 6° edición, Ed. La Ley, Bs. As., 1964; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B, pág. 682, 4° edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994). Que la fuente primordial del contenido regulatorio es el derecho público (Fallos: 319:2886 caso «Adriano C. Brunicardi v. Banco Central de la República Argentina»), aunque no caben dudas de que existe una regulación mixta con componentes iusprivatistas. Este último aspecto resulta relevante para la aplicación de principios referidos a la conducta del deudor, el límite del cumplimiento exigible, las eximentes aplicables y su calificación como un contrato en el que se asume un riesgo de inversión, que no puede ser ignorado.»

El pero: «Que dada esta calificación, sólo situaciones excepcionalísimas habilitarían al emisor a alterar unilateralmente ciertas condiciones de emisión.” “14) Que la ponderación razonable lleva a la conclusión de que la regla general es el respeto de las condiciones pactadas, las que sólo pueden ser modificadas en situaciones de emergencia excepcional y gravísima, y ello ocurre cuando el cumplimiento puntual lleva al Estado a su propia crisis y al sacrificio de derechos fundamentales de la población que debe proteger. Que la mencionada situación se ha dado en el caso y ha sido declarada por el Congreso de la Nación en uso de sus atribuciones, y ella fue calificada como histórica, gravísima y excepcional, todo lo cual lleva a convalidar una restricción que se presenta como razonable en el caso, con las precisiones que se hacen en los considerandos siguientes.”

Eludo lo del canje y aconsejo que vayas contra el Banco: «16) Que el perjuicio patrimonial que invocan los actores debe ser valorado dentro de la relación jurídica que los unía con quien les ha vendido dichos bonos como alternativa de inversión. En este aspecto, las personas que legítimamente compran títulos de deuda pública deben ser informados adecuadamente sobre los riesgos de todo tipo que estos presentan y aconsejados sobre las decisiones a tomar en la medida en que la complejidad de esa información les dificulta hacerlo.-» 

Cierro con la opinión de Argibay, que aborda concretamente el punto en cuestión pero los deja colgados. 

En su corto y concreto voto describe la oferta de canje, la califica de razonable, considera desigual tratar a los hold-outs de manera mejor que a los canjeados y le imputa a los amparistas la responsabilidad de haber decidido no someterse al canje sabiendo que la ley le impedía al Ejecutivo reabrir u ofrecer mejores condiciones a los que quedaran afuera. No comparto la «justicia» de dejar en pampa y la vía a quién no aceptó la propuesta unilateral y leonina que le han hecho, pero agradezco la franqueza del voto que resumo seguidamente:

«Por disposición del art. 62 de la ley 25.827 y el decreto 1735/04, se dispuso llevar adelante un sistema de canje de los títulos representativos de la deuda soberana…(que describe con detalle en el cons. 5); «En tales condiciones, se considera que el nuevo mecanismo ideado para reestructurar la deuda en cesación de pagos se exhibe como razonable en atención a su virtualidad para amalgamar los distintos elementos que deben merituarse en una operación de este tipo: posibilidad concreta y real del Estado de afrontar los pagos, instrumentos técnicos hábiles para dicho fin, así como criterios igualitarios en su asignación.» (cons 6) «En lo que respecta a la cuestión aquí debatida, los títulos que poseen los amparistas se encuentran mencionados en los anexos del decreto 1735/04 entre los elegibles a los fines del canje, pero éstos han decidido rechazar la operatoria de reestructuración de la deuda en default, (ver escrito de fs. 202/203 vta.) quedando dichos bonos sometidos a lo previsto en el art. 4 de la ley 26.017, por lo que las consecuencias que pueda acarrear esta situación sólo les resulta imputable a ellos. Y ello es así, por cuanto al momento de exteriorizar su expresa voluntad de permanecer al margen de la operatoria de canje, los actores conocían que la mencionada ley impedía al Poder Ejecutivo reabrir el proceso de adhesión al mismo, así como la posibilidad de efectuar cualquier tipo de transacción judicial, extrajudicial o privada sobre esos títulos.» 8°) Por lo tanto, la pretensión de mantener las condiciones originarias de sus títulos así como los modos y plazos en que dichos instrumentos debían ser cancelados, procura la obtención de un privilegio singular y resulta incompatible con los fines de interés general que inspiran la operatoria llevada adelante por la República Argentina a fin de restablecer los mecanismos de pago de sus obligaciones.»

¿Justicia Legitima no querrá imponerle a la Camara de NY que adhiera al ejemplo de nuestra Corte?

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