El año pasado, a propósito de un fallo de Corte sobre quién tenía potestades para regular la función técnica de transporte de energía eléctrica (FTT), escribí un post (Un faro sin mucha Luz) que pretendía ser una didáctica introducción al tema y una invitación para los que generalmente ven luz, pero no les da ganas de subir. La crítica central a dicho fallo giraba en torno a la debilidad argumentativa de la Corte-Procuración cuando decide que un servicio de conducción de electricidad es de jurisdicción federal (la FTT) y, al mismo tiempo, reafirma la jurisdicción local para un servicio de conducción de electricidad idéntico (la distribución de energía). No habiendo diferencia técnica alguna entre la distribución y la FTT en aquel post refunfuñaba porque la Corte cortaba la cuestión con el filo de la cuchara en lugar de usar un bisturí. La complejidad del tema lo ameritaba. Lo concreto es que hace poco me topé con un comentario que Oscar Aguilar Valdez y Carlos Cueva hacen en Jurisprudencia Argentina a un fallo similar que se dictó meses después, «Eden contra la Provincia de Bs.As y otros sobre nulidad de resolución ENRE 671-99«. Ergo, voy a tratar de recalentar los fideos para invitarlos a asomarse a un tema que, cuando se lo sirve crudo, espanta comensales.
En mi post anterior expliqué las leyes físicas de la electricidad que determinan que estamos ante un producto único con soluciones regulatorias específicas. Aquí tan sólo refrescaré brevemente que las líneas de transporte y de distribución son, ambas, circuitos eléctricos de un material apropiado para conducir la electricidad y vincular oferta con demanda. A grosso modo, la diferencia entre el transporte y la distribución de electricidad está, en parte, en la tensión y en la escala. La primera actividad se hace en altas tensiones, y la última, previas transformaciones,se hace en bajas tensiones y a través de una red sumamente ramificada. Si las lineas de transporte en alta tensión fueran una trenza, el tendido de redes de distribución sería una frondosa melena muy despeinada. Pese a ello, operativamente, una actividad principal de los prestadores de servicios en la cadena de «conducción» física de la electricidad es similar: mantener las líneas en óptimo estado.
Dicho eso, hay que destacar ahora que en el plano comercial, el Mercado Eléctrico – el lugar virtual donde se compra la energía- se restringe a usuarios de una determinada entidad y de ahí que se lo conozca como un mercado mayorista. El chiquitaje, pues, queda afuera y es representado por el (los) Distribuidor(es). En tal virtud, el Distribuidor: (a) presta sus líneas para pequeños usuarios, a los cuales distribuye y le presta además servicios asociados como los de compra de electricidad en el mercado mayorista, transporte, medición de consumos, gestión de facturas, etc.; y (b) también presta un servicio más acotado, llamémoslo de distribución pura, peaje o FTT, para aquellos grandes consumidores que son agentes y pueden acceder directamente al Mercado Eléctrico Mayorista. Con esta introducción, que vuelve a refrescar que no existen diferencias técnicas en prestar un servicio de conducción de electricidad para pequeños usuarios (distribución) o para grandes usuarios (FTT), me adentro al fallo y al comentario que nos lo presenta en sociedad.
La controversia que da lugar al fallo se produce porque un Gran Usuario (Productos Maiz S.A.) que compra directamente su energía en el Mercado Eléctrico mayorista pretendía abonar a EDEN S.A. por los servicios (redes) que ella pone a su disposición para distribuirle la electricidad (FTT) la tarifa federal y no la que regulaba la provincia. Sencillamente, la discusión se produce por que dos señores se consideran competentes para fijarle un precio a un mismo servicio, esto es, el uso de redes de distribución. Desde ya, la Corte objeta mi último remate y argumentará que la FTT y la distribución no son idénticas. O lo que es lo mismo, que existen diferencias que habilitan que la FTT sea regulada exclusivamente por la Nación y que la distribución, en tanto no resulte interjurisdiccional, sea regulada por las provincias.
La Corte, esta vez usando su propia voz, confirma que un conflicto por la tarifa del servicio de FTT, o por cualquier tema relacionado con la FTT, en tanto se origina en una operación celebrada en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) no puede escapar a la competencia jurisdiccional del ENRE. Por lo mismo, la Corte reafirma la exclusividad de la jurisdicción federal sobre la FTT.
Si en el fallo que dictara meses atrás, sobre penalidades asociadas a la FTT, la Corte y la Procuración apuntalaron la diferencia entre distribución y FTT en el agregado comercial que la distribuidora le presta a sus pequeños consumidores (comprando la energía por ellos en el MEM), en el presente la Corte es aún más pragmática: (a) todo está interjurisdiccionalmente conectado, (b) las redes posibilitan un intercambio o una compraventa interjurisdiccional, (c) se mezcla y se trata conjuntamente el servicio que pone a disposición una red para la conducción de la electricidad (y su tarifa) con el comercio de electricidad en el MEM, (d) la definición de SADI, acotada a las líneas de Alta Tensión de Transener y a las Transportadoras troncales, no hace honor a los reales alcances de la interconexión, y (e) la Nación es el único garante de que el sistema funcione en toda su integridad. Elijo cuatro pasajes para ilustrar lo dicho:
“…La prestación del servicio público eléctrico [expresión que comprendería al transporte y la distribución, la transformación y a la operación del sistema, si se quiere, pero no a las operaciones de compraventa de energía] está incorporada en la expresión comercio del artículo 75.inc.13., como así también en los incisos 18 y 30 de ese artículo. (…) Ello justifica el sometimiento a la jurisdicción nacional de los contratos ejecutados a través del sistema argentino de interconexión, como así también aquéllos [evidentemente alude a contratos o relaciones jurídicas similares] que se realizan por medio de la actuación de quienes operan en el mercado nacional, ya que se encuentra involucrado el comercio federal de energía.” (Considerando 9°).
«Que no existen, por tanto, dudas acerca del marco normativo que rige la causa si se recuerda que el artículo 10° de la reglamentación de la ley 24.065 [sobre grandes usuarios y sus contrataciones de energía] declara «sujetos a jurisdicción nacional» los contratos celebrados por los grandes usuarios cuando se ejecuten a través del Sistema Argentino de Interconexión [SADI], pues esa ejecución implica emplear las instalaciones de transmisión y transformación que integran el sistema.» (Considerando 10°)
«La fijación por parte de la autoridad nacional de la tarifa de la FTT para casos como el de autos no implica un avance sobre las potestades de las provincias para regular los servicios públicos locales [wording que pretende respetar la jurisdicción local], sino el ejercicio de una potestad propia orientada a reglar – en forma homogénea – el comercio interjurisdiccional de la electricidad.» (Considerando 11°)
«…aun cuando un examen en forma aislada de la relación distribuidora-gran usuario podría permitir calificar a la prestación de Función Técnica de Transporte como una actividad de la provincia, lo cierto es que ella tiene un vínculo tan íntimo y fundamental con el sistema, que el control de este [del sistema] requiere el [control] de aquélla [la FTT] para ser en realidad efectivo (Fallos: 250:154, voto del juez Oyhanarte) y lograr la operativa vigencia del sistema legal que rige la situación planteada.» (considerando 11)
Como se observa, yo pretendo llevar la conversación para que hablemos de las diferencias técnicas, si es que existen, entre el servicio de distribución y de FTT, y más precisamente, a quién le correspondería fijar la tarifa por el uso de una red de distribución (que según el glosario de CAMMESA cae fuera de la definición técnica que se le da a las redes que componen el SADI). No obstante, la Corte se empeña en caminar hacia el lado opuesto, tratando la cuestión referida a la tarifa por el uso de una red provincial de distribución, como un vehículo de un contrato de compraventa de energía. Para ella, la calidad de agente del MEM de las partes que han negociado ese producto, producto que por otra parte siempre se negocia en el MEM, determinan la jurisdicción federal para regular la tarifa del servicio por el cual aquel se conduce al usuario. Para la Corte la conducción de energía no es escindible de la compraventa de energía.
A mi no me convencían ni me convencen los argumentos diferenciadores que da la Corte para que la contraprestación por el uso de la red de distribución sea provincial o nacional, dependiendo de que el distribuidor deba incorporar servicios asociados (vgr. compra de energía) o no. Aguilar y Cuevas no emiten opinión crítica al respecto, pero plantean dos interrogantes que podrían tomarse como tales. El primero comparte la raíz del nuestro y consiste en «¿Qué futuro puede tener, en este contexto, la proclamada sujeción de la distribución de energía eléctrica a las competencias locales?» La inquietud a los autores les dispara por la posibilidad técnica de que la Secretaría de Energía reduzca los requisitos mínimos para que un consumidor pueda acceder al Mercado Eléctrico Mayorista y, por ende, le quite el universo de clientes a los distribuidores. Ampliaría así la FTT y reduciría la distribución, lo cual en el plano jurisdiccional cortesano se leería como una ampliación de la jurisdicción federal y una reducción de la jurisdicción local sobre la distribución.
Esa posibilidad les permite trazar la segunda reflexión u hipótesis sobre el derecho de los distribuidores, concesionarios en su mayoría sujetos a jurisdicciones locales, para repeler un intento federal de disminuir su base de clientes «de distribución». Intentona que se basaría (a) en un derecho de los distribuidores a tener clientes minoristas, (b) en la diferencia, respecto del repago de sus inversiones, de un derecho a la tarifa de distribución respecto de un derecho a la tarifa de peaje o FTT, y (c) en la asunción que la tarifa de peaje o FTT repagaría el servicio de una manera insuficiente, comparada con la remuneración que provendría de la tarifa provincial de distribución.
Como vemos, sea por el lado que proponen los autores como por el que les propusimos desde este blog, lo concreto es que la Corte, con su propia pluma, ha intentado dar certeza a través de concretas definiciones. El resultado, a mi juicio, es la demostración de un federalismo de concentración con insuficiente argumentación. Por lo demás, la doctrina cortesana sobre la FTT podría funcionar como un caballo de troya con el cual las autoridades federales pueden eventualmente conquistar el sistema en toda su interconectada extensión. Restará ver si la Secretaría de Energía le sigue la corriente.
