Luego de haber hecho un boquete a las normas federales y mientras le apuntaba a los rehenes con filosas cartas documentos cargadas y listas para disparar sanciones, los siete magníficos rodearon el perímetro y descargaron gruesa munición sobre el bandido. Quien los alertó fue Argenova S.A., una pesquera que vociferaba la inconstitucionalidad de la Ley Santacruceña N° 2632 (del año 2002), en tanto aquella le exigía, como condición para obtener (mantener) el permiso de pesca provincial correspondiente, que el 50% de sus empleados fueran ciudadanos argentinos que tuvieran más de 2 años de residencia permanente en Santa Cruz (Art. 1°), esto es, argento-santacruceños. Una disposición que, como veremos, los 7 jueces declararon inconstitucional. Lo hicieron divididos en tres votos. Mi adhesión es al de Argibay.
Los 5 varones, ubicados en la primer linea de fuego, utilizaron tres balas.
- La primera tenía la leyenda «cláusula del progreso – art. 75.18 CN – y promoción del interés general – Preámbulo». (Considerandos 11 y 12).
Es que según surge de los considerandos 11 y 12, los jueces entendían que era el mismo tipo de munición que habían utilizado los Legisladores Nacionales al celebrar la Ley 24.922 (Régimen Federal de Pesca). Una ley mediante la cual pretendieron promover un régimen de pesca eficiente, sustentable, con el máximo valor agregado posible, y el mayor empleo de mano de obra argentina (cnf. art. 1° y considerando 8). A este último objetivo, sobre el cual en rigor gira la controversia (ver considerando 2), la ley nacional dedica los artículos 1, 26, 27, 38, 40. Allí queda en claro el privilegio otorgado a los argentinos, a secas. Los 5 ministros, al describir el ejercicio normativo hecho por la nación (cons. 8 ) destacan estas previsiones, las tratan conjuntamente con otras materias (vgr. banderas y captura de especies), y declaran que todas son «…de clara competencia del Congreso, vinculados también al Derecho de la Navegación…» (cons. 10, in fine). Silogismo armado: La Nación ejerció una competencia federal, en aras del progreso y el bienestar general, y la Provincia afectó dicho ejercicio.
La Corte también le confiere a la bala del Progreso y el bienestar General la tutela del «…derecho de la empresa a ejercer industria lícita y la consecuente libertad de contratación – también amparada por la noción de comercio del artículo 75, inciso 13-, como la protección y promoción de los derechos de los trabajadores del sector, con independencia de su lugar de residencia, en orden a la «igualdad de oportunidades y posibilidades, formulada por el articulo 75, inciso 19.» (Cons. 13). Agregado que me obliga a realizar un corto paréntesis para plantear si valía la pena que la Corte ensayara un collage al tomar prestado para este caso la frase que el 75.19 ideó para las políticas públicas educativas. ¿Será el primer paso para distinguir entre leyes de organización, por un lado, y leyes de base de la educación, por el otro; o habrá sido tan sólo un remate estético-literario? Yo me inclino por esto último. Me parece que el considerando 13 es tan sólo de relleno, un gran etcétera que acompaña al argumento de la cláusula del progreso y que sirve para conectar con la segunda bala, la de plata, la importante.
- Esta segunda bala, con la que Santa Cruz es herido de muerte, tiene grabada la leyenda «Derecho a la Igualdad». (Cons. 14 a 16).
Sencillamente, el privilegio que la provincia instituyó para sus residentes «…no se concilia con la igualdad de derechos que consagra la Constitución Nacional entre los habitantes de las distintas provincias.» (cons. 14). Es que dicha igualdad, que surge del 16 CN – «todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad» -, no puede ser vulnerada por las reglamentaciones que se hagan de dicho derecho (28 CN) (arg. cons. 14, en donde se remite decorativamente a «Robegno» , de 1955, 233:173, sobre la igualdad frente a fallos contradictorios). Y, lo que es más importante, los cinco sostienen que tampoco importa que se trate de un permiso provincial para capturar peces en el ámbito de las 12 millas marinas que conforman la jurisdicción santacruceña, ya que ello no salva «…la fuerte restricción a contratar y a la igualdad de trato; (…) [a la par que] contrasta con los lineamientos establecidos en la normativa nacional, según la cual aquellos sólo pueden estar condicionados a la contratación (…) de un mayor porcentaje de mano de obra argentina, la que no necesariamente tiene que ser local…» (cons 16)
- La tercer bala, disparada como consecuencia del fragor de la batalla, tenía por inscripción «sometimiento voluntario – actos propios».
Se trata de una bala que tiene algún riesgo de salir por culata, ya que es un «a mayor abundamiento» que conspira contra la firmeza de las anteriores. Si se tienen en claro que la Nación era la competente, si se tiene en claro que existe una previsión nacional que reglamenta cómo debe ejecutarse el privilegio para el nacional para que no se afecte el principio de igualdad, ¿para que sirve el paternalista y gozador «además, vos te metiste solo en esto»?
En conclusión, la lápida donde yace la pretensión de Santa Cruz reza: «trazó un boquete indebido en la normativa nacional violentando la supremacía federal contenida en el art. 31 de la CN.»
Las dos mujeres del grupo estaban apostadas en la segunda línea de fuego, en el primer piso del «Saloon», con rifles de largo alcance y mayor precisión. A su rifle, Highton cargó una primer bala distinta a la de los 5 varones. Esta llevaba la inscripción: «clausula de comercio». Y lo era por razones de derecho ya destacadas por la Corte en el año 1994 al sentenciar Harengus contra Santa Cruz (317:397); así como por el hecho, también destacado en dicho fallo, de que los alegres peces trascienden, al nadar, las fronteras jurisdiccionales. (Considerandos 11 a 14 del voto de Highton; Considerandos 3 a 5 de Harengus). Esa era su bala distintiva. Después declarará que el progreso y el bienestar general es un derivado de un comercio eficiente y continuará utilizando la misma munición que los varones de la primera fila.
Argibay, por su parte, hace un voto prolijo, clínico y bien argumentado. Estructuralmente describe ambas normativas en pugna, le da preeminencia a la nacional y considera que la provincial la contravino, ilegítimamente. El argumento principal de Argibay es que la provincia creó una traba al libre tránsito, interjurisdiccional, de recursos humanos (cláusula comercio). Una limitación que afecta además el derecho de igualdad entre los diferentes habitantes de las diversas provincias. Reglamentar la preferencia dada hacia los argentinos, de modo tal que dicho concepto se restrinja a los argentinos santacruceños, no es una complementación válida de la previsión nacional ni respeta una serie de derechos constitucionales establecidos en los artículos 8, 9, 10, 11, 12 16, 31, etc. Cito textual:
“Las citadas cláusulas constitucionales [se refiere al 8, 9, 10, 11 y 12] buscan asegurar un espacio económico único, libre de trabas fundadas en el hecho de que la circulación de bienes y personas atraviese los límites provinciales, es decir, de aquellas que tengan una inspiración proteccionista a favor de las actividades económicas internas de las provincias contra aquellos bienes y servicios que provienen de las demás. Por dicha razón, tales preceptos liberan y dan garantías al movimiento interprovincial de personas y bienes. El artículo 8º dispone que los “ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás”, el 9º suprime las aduanas interiores; el 10 establece de manera expresa la regla según la cual en el “interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional”, el 11 introduce una precisión aún mayor a este principio y dispone que ningún derecho podrá imponerse a los bienes y a los medios que los transportan “por el hecho de transitar el territorio” y, finalmente, el artículo 12 hace extensivo este régimen de libre circulación económica a la navegación interprovincial.” (Considerando 10)
«La disposición del RFP [Régimen Federal del Pesca] a favor de la “mano de obra argentina” debe ser entendida, por todo lo expuesto anteriormente, como orientada a favorecer a toda la población argentina, sin discriminaciones que afecten el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros, según surge del debate parlamentario, pero también sin distinciones entre los habitantes de las diversas provincias que integran la República, que se erijan en obstáculos al comercio interprovincial, dentro de cuyo concepto debe incluirse el trabajo asalariado. Desde esta perspectiva, es igualmente proteccionista la política provincial que otorga un trato preferencial a los bienes producidos en su propio territorio que la orientada a limitar la libre entrada o salida de factores de la producción, uno de los cuales es precisamente el trabajo, con el exclusivo propósito de favorecer la contratación de los que se encuentran en el propio territorio y sin que medien otras razones vinculadas con otras finalidades cuyo cumplimiento es tarea del gobierno local. (Considerando 12)
A mi juicio lo de Argibay es impecable, vincula la cláusula de comercio no a la pesca (como lo hace mayormente Highton) sino pura y simplemente al comercio de un bien productivo como el trabajo. Todo lo cual le permite abordar el tema de fondo sin distraerse con los decorados que trae la materia específica donde se produce la controversia, que es el régimen de pesca. Sería una lástima que los dos tiros de Argibay, precisos y perfectamente estructurados, se pierdan en la balacera de los que primero han abierto fuego.
